同样设立离岸信托,为什么马云避了税,你却栽了跟头?

2019年9月10日，教师节，传奇教师马云正式卸任阿里巴巴董事局主席，马云时代落幕。

与此同时，马云持股阿里巴巴的方式被热炒，其本人只持有总股本的0.2%，剩余均通过海外实体持有，特别是其离岸家庭信托持股超过60%。

跟着大佬走，一时间离岸家族信托大火，离岸家族信托成为国内高净值人士的学习范本。

设立离岸信托或者离岸公司，特别是那些设在免税岛上的是国际税务筹划的常用手段。

因为离岸信托或者离岸公司适用免税岛法律，其所取得的收入基本不用纳税。

但是，从另外一个角度看，这种做法也是各国税务机关的重点关注对象，涉及此类的税务官司不胜枚举。

其中最核心的问题就是：你确定设在那些免税岛上的离岸公司或者离岸信托在税法上属于真正的离岸实体吗？

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对个人纳税人而言，全球大部分税务机关通常都是根据“经常性居住”这一标准来判定居民和非居民的，美国和菲律宾除外。

简单来说，经常性居住就是看你和哪边关系更紧密。

而对于公司纳税人来说，事情就比较简单了，只要你公司在本国注册，你的公司就是本国居民纳税人。

那不在本国注册的公司，比如注册在免税岛上的是不是就是非居民纳税人呢？

答案是不一定。除了注册地这个标准外，全球大部分国家在判定公司纳税人时，还会启用另外一个标准叫做Central Management and Control, 中文叫实质性控制。

即使你把公司注册在免税岛，但只要公司的决策权和控制权还在本国，那么该公司依然会被认定为本国的居民纳税人。

举个例子，中国纳税居民小锦在巴巴多斯设立一个公司，但该公司在巴巴多斯除了注册地址外，没有任何业务和资产。

该公司的所有业务和经营决策都是由小锦及其管理团队在中国完成。

虽然这个公司设立在巴巴多斯，但中国税务机关还是认为该公司是中国的纳税居民公司。

那么在什么情况下，该公司会被认为是巴巴多斯公司呢？

简单来说，实质性控制位于巴巴多斯。

具体来讲，除了注册地在巴巴多斯外，该公司的董事会成员大部分位于巴巴多斯，董事会在巴巴多斯召开，在巴巴多斯决定公司的经营决策。

同时最好在巴巴多斯租用实体办公室，招聘员工，账簿位于巴巴多斯等等。

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那么离岸信托呢？

离岸信托的认定标准和离岸公司类似，就像离岸公司的董事会成员一样，离岸信托主要是看受托人(Trustee)在哪里，并且看他在哪里做决策。

一些假的离岸信托要么是受托人不位于信托注册地，要么是受托人不属于实质上的资产管理者，比如完全受控于委托人，完全按照委托人的指示处理业务等等。

当然某些国家的信托法会更加严格，除了看受托人在哪里外，还会看主要受益人在哪里。

所以仅仅简单的在免税岛去注册一个公司或者信托的做法是行不通的。

不过，在实务中，有一些聪明的（狡猾的）纳税人会充分利用税收条款中的漏洞来做公司安排，比如下面这位：

小锦是一个纯种的中国居民纳税人，他在巴巴多斯注册了一个公司，他和他的合伙人小生（也是中国居民纳税人）担任公司董事。

他了解到中国税法关于公司居民纳税人的定义，为了规避这个条款，他特意去当地找了三个巴巴多斯土人，A，B，C，然后每人每月给100美元，让他们担任公司的董事。

不过巴巴多斯土人董事不需要做任何事情，只需要在董事会上点头鼓掌说yes就可以了。

公司所有的董事会议都在巴巴多斯召开，小锦和小生每次都会飞去巴巴多斯，公司经营决策都在董事会上决定，当然完全是由小锦和小生拍板，巴巴多斯土人董事只负责鼓掌。

小锦在当地租用了一间小办公室，雇佣了一名当地土妞，主要负责公司行政和后勤工作，同时聘请当地的会计师处理公司的账簿业务。

碰到这种情况，税务机关就会觉得有些棘手，很难彻底否决巴巴多斯公司的非居民身份。

不过，魔高一尺，道高一丈，税务机关也不会就此罢休，这个方面不行，它会从其他方面进行攻击，比如受控外国公司（Controlled Foreign Company），转移定价，反避税条款等等。

针对这些其他方面，纳税人就要另做安排来应战了。如果读者有兴趣，我们下次再细聊。